Betriebliche Altersversorgung

Unternehmen insolvent – Pensionszusage gefährdet?

Was Gesellschafter-Geschäftsführer bei drohenden Insolvenzen über ihre Pensionszusage wissen sollten.

In der Corona-Zeit fragen sich viele, was mit ihrer Pensionszusage in der betrieblichen Altersversorgung (bAV) passiert, wenn der Arbeitgeber insolvent werden sollte.

Diese Frage ist derzeit mehr als berechtigt. Zwar greifen noch viele staatliche Maßnahmen zur Abwendung von Firmeninsolvenzen. Deren Zahl steigt dennoch. Vor diesem Hintergrund hat der Pensionssicherungsverein (PSVaG) als gesetzlicher Träger der Insolvenzsicherung jüngst für das Jahr 2020 einen Beitragssatz von 4,2 Promille festgesetzt. Höher lag der Satz seit zehn Jahren nicht mehr. Einen umfassenden gesetzlichen Insolvenzschutz gibt es in Deutschland nur für abhängig Beschäftigte.

Gesellschafter-Geschäftsführer (GGF), aber auch Vorstände von Aktiengesellschaften, die Anteile an ihrer Firma halten, unterliegen diesem gesetzlichen Insolvenzschutz hingegen oftmals nicht. Damit im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers die für eine GGF-Versorgung gebildeten Mittel nicht zur Insolvenzmasse gezogen werden und die betriebliche Altersversorgung dem GGF erhalten bleibt, sollten im Vorfeld Maßnahmen ergriffen werden. Anderenfalls droht eine böse Überraschung. Die Betroffenen sollten also rechtzeitig und richtig handeln.

Trugschluss bei Minderheitsgesellschaftern

Teilweise herrscht die Ansicht, für GGF greift im Falle einer Insolvenz doch der gesetzliche Insolvenzschutz. Solche Annahmen trifft man insbesondere bei den GGF, die nicht die Mehrheit der Gesellschaftsanteile ihrer Firma halten. Sie glauben, als Minderheitsgesellschafter wäre das Betriebsrentengesetz für sie einschlägig. Doch das Gegenteil ist oft der Fall. So unterliegen insbesondere solche Minderheitsgesellschafter, die bei Zusammenrechnung ihrer Anteile am Kapital und/oder Stimmrecht eine Mehrheitsbeteiligung erreichen, in aller Regel nicht dem gesetzlichen Insolvenzschutz.

BGH-Urteil änderte wichtige Prozentmarke

Dabei reicht eine Beteiligung von genau 50 Prozent aus. Das ist übrigens neu: Mit seinem Urteil vom 1. 10. 2019 (II ZR 386/17) hat der BGH die bisherige Rechtsauffassung verworfen, wonach der gesetzliche Insolvenzschutz erst bei einer Beteiligung von mehr als 50 Prozent entfällt. Inwieweit also die bei Zusageerteilung maßgebenden Grundlagen für die Feststellung, ob ein gesetzlicher Insolvenzschutz vorliegt, heute noch gelten, sollte regelmäßig geprüft werden. Auch können naturgemäß Änderungen am Kapital bzw. Stimmrecht, die seit Erteilung der Zusage im Laufe der Zeit (nicht nur bei dem begünstigten GGF selbst) stattgefunden haben, Einfluss auf die Frage haben, ob noch (teilweise) ein gesetzlicher Insolvenzschutz gegeben ist. Diese Klärung sollte zusammen mit einem Experten in Sachen Arbeitsrecht vorgenommen werden.

Die Grenzen des gesetzlichen Schutzes

Doch selbst in Fällen, in denen ein gesetzlicher Insolvenzschutz tatsächlich auch bei einem GGF greift, kann dieser lückenhaft sein. So sichert der PSVaG eine arbeitgeberfinanzierte Anwartschaft erst nach Erfüllung der gesetzlichen Unverfallbarkeitsfrist. Ob die Versorgungszusage für den GGF vertraglich günstigere Unverfallbarkeitsfristen als das Gesetz vorsieht, interessiert den PSVaG insoweit nicht. Dies gilt auch für den Fall, dass vertraglich die Höhe der bei Dienstaustritt aufrechtzuerhaltenden Anwartschaft den gesetzlichen Mindestanspruch übertrifft. Solche vertraglichen Besserstellungen unterliegen ebenfalls nicht dem gesetzlichen Schutz.

Zum anderen kann es gerade bei GGF vorkommen, dass die in Aussicht gestellten Leistungen die Obergrenzen übertreffen, die das Betriebsrentengesetz für einen gesetzlichen Insolvenzschutz festlegt (§ 7 Abs. 3 BetrAVG). Eine weitere Klippe: Die Versorgung fällt unter eine Ausschlussklausel nach § 7 Abs. 3 BetrAVG, weil sie erst kürzlich erteilt wurde. In solchen Fällen übernimmt der PSVaG die in Aussicht gestellten Anwartschaft nur teilweise oder gar nicht.

Vertraglicher Insolvenzschutz ist keine Hexerei

GGF, deren Versorgung nicht oder nur teilweise dem Regelungsbereich des BetrAVG unterliegt beziehungsweise hierdurch nicht vollständig gesichert ist, müssen also nach alternativen, vertraglichen Möglichkeiten für den Insolvenzschutz suchen. Dabei ist in einigen Durchführungswegen mehr Aufwand zu treiben als in anderen. Direktversicherungen werden im Allgemeinen mit einem sogenannten unwiderruflichen Bezugsrecht versehen. Das heißt: In der Regel wird die Versicherung im Fall einer Insolvenz auf den bAV-Empfänger oder -Anwärter übertragen. Unter Umständen besteht auch die Option, die bAV privat fortzuführen.

Gleiche Modelle gibt es in aller Regel bei Pensionskassen, die Teil eines Versicherungskonzerns sind. Wurde einem GGF ein entsprechend unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt, ist die Insolvenzsicherung gegeben. Aber Achtung: Es muss sich um ein vollständig unwiderrufliches Bezugsrecht handeln. Wird ein eingeschränkt unwiderrufliches Bezugsrecht vereinbart, kann ein Insolvenzverwalter die Mittel aus der Direktversicherung bzw. der Pensionskassen-Versorgung zur Masse ziehen. Im Zweifel sollten GGF also bei ihrer Versicherungsgesellschaft beziehungsweise Pensionskasse nachfragen, ob ein unwiderrufliches Bezugsrecht besteht und wie es genau ausgestaltet ist. Zur Vollständigkeit sollten sie überprüfen, ob der Einräumung des entsprechenden unwiderruflichen Bezugsrechts auch ein begleitender Gesellschafterbeschluss zugrunde lag. Ohne Gesellschafterbeschluss ist jedes Sicherungsmittel angreifbar.

Verpfändung und CTA: gängige Sicherungen bei Direktzusage

Bei einer Direktzusage (unmittelbaren Versorgungszusage) ist mehr Aufwand zu treiben. Hier müssen Vermögensmittel zum Zwecke der Insolvenzsicherung vertraglich so separiert werden, dass diese dem Zugriff des Insolvenzverwalters grundsätzlich entzogen sind. Dabei sind verschiedene Lösungen denkbar. In der Praxis findet man oft Modelle, bei denen die Vermögensmittel in einer Rückdeckungsversicherung oder in einer Treuhandlösung (CTA-Modell) angelegt sind. Doch die Separierung des Vermögens allein garantiert noch keinen Insolvenzschutz. Wichtig ist zum Beispiel im Falle der Finanzierung der Versorgungszusage durch eine Rückdeckungsversicherung, dass die aus ihr fälligen Versicherungsleistungen im Vorwege an den GGF verpfändet werden.

Mangelt es an einer wirksamen Verpfändung, geht die beabsichtigte vertragliche Insolvenzsicherung ins Leere. Wirksam ist eine Verpfändung im Übrigen auch nur dann, wenn verschiedene Rahmenbedingungen zutreffen. So muss die Verpfändung zum einen durch einen Gesellschafterbeschluss begleitet sein. Zum anderen muss sie aber auch dem Versicherungsunternehmen angezeigt werden. Der ausführlichste Verpfändungsvertrag nützt also nichts, wenn der Lebensversicherer von ihm gar keine Kenntnis hat.

Wirksame Klausel in der U-Kassen-Satzung

Verpfändungsmodelle sind letztlich auch bei einer Unterstützungskassen-Versorgung üblich. Hier gelten ähnliche Grundsätze. Aber Vorsicht: Vertragspartner für die Verpfändung einer Rückdeckungsversicherung ist hier naturgemäß die Kasse und nicht etwa der Arbeitgeber. Wer bei einer Unterstützungskassen-Versorgung auf Nummer sicher gehen will, sucht sich darüber hinaus einen Versorgungsträger, der eine Rückübertragung von Kassenvermögen auf den Arbeitgeber satzungsgemäß ausschließt. Dieser einfache Mechanismus ist, wie der BGH mit seinem Urteil vom 8. 12. 2016 (IX ZR 257/15) klargestellt hat, wirksam. Ein Insolvenzverwalter hat dann keinerlei Möglichkeit, auf das Kassenvermögen zuzugreifen. Zumindest, wenn der Ausschluss des Herausgabeanspruchs universell formuliert, also nicht etwa auf Fälle der Insolvenz beschränkt ist. Wer sich unsicher ist, ob die Kasse derartige Vorsichtsmaßnahmen für einen vertraglichen Insolvenzschutz getroffen hat, sollte im Zweifel bei ihr nachfragen.

Vermögen müssen für die Zusage auch ausreichen

Durch derartige vertragliche Maßnahmen sind in den Durchführungswegen Direktzusage und Unterstützungskasse nur diejenigen Vermögen geschützt, die auch tatsächlich vorhanden sind. Doch diese reichen gegebenenfalls gar nicht zur vollständigen Erfüllung der Verpflichtung. Das gilt selbst dann, wenn bei Erteilung der Zusage noch eine Kongruenz bestand.

Ein Beispiel: Wurde eine gehaltsabhängige bAV bei Erteilung der Versorgungszusage kongruent rückgedeckt und hat sich bis zum Eintritt der Insolvenz und kurz vor Eintritt des Versorgungsfalls das Gehalt verdoppelt, ohne dass die Versicherung ausreichend Erträge erwirtschaftet hat, ist die Zusage unter Umständen zur Hälfte unterfinanziert. Derartige Fälle kommen nicht selten vor. Die Überschussaussichten der Versicherer haben sich in den letzten Jahren bei Verträgen mit hohen Rechnungszinsen durchweg verdüstert. Wer also konsequent einen vertraglichen Insolvenzschutz betreiben will, muss sich nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach, und dies laufend, um eine adäquate Lösung bemühen. Nur wenn in regelmäßigen Abständen dafür Sorge getragen wird, dass die separierten Mittel mit der Erhöhung der Verpflichtung Schritt halten, kann man einen vollständigen Schutz seiner Versorgungszusage erwarten.

Steigen kann der Wert einer Versorgungszusage auch, ohne dass dies für jeden sofort offensichtlich ist. So erhöht sich der Wert einer Rentenzusage allein durch die zunehmende Lebenserwartung. Zur Finanzierung einer gegenüber Zusageerteilung unveränderten Rentenzusage braucht man heute durchschnittlich wesentlich mehr Mittel als noch vor zehn Jahren. Wer also seine Zusage zum Beispiel durch eine Kapitallebensversicherung rückdeckt, ist aufgerufen, diese regelmäßig anzupassen. Anderenfalls reichen die entsprechenden Mittel der Rückdeckungsversicherung schlimmstenfalls nach Eintritt der Insolvenz nicht aus, die zugesagten Leistungen auch nur näherungsweise abzudecken.

Regelungen zum Dienstaustritt dürfen nicht fehlen

Auch der beste Insolvenzschutz nützt aber nur dann, wenn es etwas zu schützen gibt. Noch immer existieren leider Fälle, in denen Versorgungszusagen für den Dienstaustritt vor Eintritt des Versorgungsfalls keinerlei Regelungen beinhalten. Endet das Dienstverhältnis infolge einer Insolvenz dann vorzeitig, besteht gegebenenfalls keinerlei Anwartschaft auf Leistungen der bAV. GGF gehen in solchen Fällen selbst dann leer aus, wenn sie zuvor vertraglichen Insolvenzschutz, womöglich auch noch kostspielig, betrieben haben. Insofern ist unbedingt darauf zu achten, dass Regelungen zur anteiligen Aufrechterhaltung der Anwartschaft bei Dienstaustritt in der Versorgungszusage enthalten sind. Fehlen sie, sollten sie nachträglich vereinbart werden.

Rat an Geschäftsführer ohne Beteiligung

Dies ist im Übrigen nicht nur GGF, sondern auch Geschäftsführern ohne Beteiligung am Kapital beziehungsweise Stimmrecht der Firma zu raten. Zwar genießen Geschäftsführer ohne Beteiligung grundsätzlich den gesetzlichen Insolvenzschutz, aber die Höhe ihrer unverfallbaren Anwartschaft ergibt sich nicht zwingend aus dem Betriebsrentengesetz. Von den dort für die Höhe einer mindestens aufrechtzuerhaltenden unverfallbaren Anwartschaft kann nämlich vertraglich abgewichen werden. Jedenfalls ist der BGH der Auffassung, dass die Tariföffnungsklausel des Betriebsrentengesetzes (siehe § 19 BetrAVG), die solche Abweichungen zulässt, auch auf Organpersonen von Kapitalgesellschaften zu übertragen ist (vergleiche BGH-Urteil vom 23.5.2017, II ZR 6/16).

Zum Schluss sei auch daran erinnert, dass nicht nur Verpfändungen oder Bezugsrechtsregelungen, sondern Versorgungszusagen an sich ohne einen Gesellschafterbeschluss unter Umständen als zivilrechtlich nicht wirksam zustande gekommen anzusehen sind. Ist also ein Gesellschafterbeschluss bei einem Dienstaustritt nach Eintritt der Insolvenz nicht auffindbar, kann auch dies den ehemaligen Geschäftsführer in höchste Not bringen.

Gastautor Michael Hoppstädter ist Geschäftsführer der Longial GmbH.

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